¿ES PROCEDENTE ACCEDER AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS EN EL TRASLADO VICIADO ENTRE EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD?
Según lo dispone el literal “e” del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imposible que cuando un afiliado al Sistema General de Pensiones le falten diez (10) años o menos para cumplir la edad de pensión pueda trasladarse de Régimen Pensional, siendo totalmente restrictiva la mencionada norma, no obstante sería importante y necesario que en la próxima reforma pensional que se llegare a dar en el legislativo hubiera una compasión favorable a los afiliados en los Regímenes Pensionales, logrando que se pueda reducir dicho tiempo para producirse un traslado, dándole más oportunidad en tiempo a los afiliados para que puedan decidir si se trasladan o no de régimen pensional, una vez se haya generado una expectativa pensional o llegado al portas de la edad de pensión.
Dicho lo anterior, la única manera de trasladarse de régimen bajo la condición restrictiva impuesta en la norma en mención, es acudiendo a un Juez Ordinario laboral en primera instancia para declarar la ineficacia de su traslado; traslado realizado cuando los afiliados se encontraban afiliados al Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy COLPENSIONES, y fueron trasladados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por fondos privados, reduciendo un vicio de consentimiento en el traslado o no de régimen.
Es evidente que lo regulado con la expedición de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a la creación de los fondos de pensiones privados y las condiciones de traslado inmersas en la misma, se quedaron cortas y limitadas en cuanto a la asesoría, el buen consejo y el deber de información que se tenía que suministrar en ambos regímenes, frente a su conveniencia particular para cada uno de sus afiliados, situación que suscitó que las personas que empezaban a llegar a la edad de pensión tuvieren que reclamar ante un Juez Laboral la ineficacia de su traslado por la indebida información y que posteriormente en un extraño acto de contrición por parte del ejecutivo se expidiera el Decreto 2555 de 2010, donde en el inciso primero del artículo 2.16.10.2.3 condiciona el traslado entre regímenes de los afiliados a un acto de buena conseja y debida información de los efectos, riesgos y desventajas de esta decisión, trascendental para su expectativa pensional.
Ahora bien, al no existir una regulación neutra para este tipo de situaciones la Corte Suprema de Justicia, tuvo que intervenir en estos vacíos legales a través de su jurisprudencia desde el año 2008; pero quizás en este tiempo los juristas no tenían una interpretación y visión tan clara acerca de las personas que fueron declaradas en ineficacia de su traslado y tenían un estatus de pensionados, con una situación jurídica consolidada y consumada, decisión judicial con unas consecuencias financieras, fiscales y de sostenibilidad pensional contraproducentes, no obstante, las personas a las que se le declaró la ineficacia de su traslado estando pensionadas y en este momento están disfrutando de una mesada pensional en COLPENSIONES fueron beneficiados con la omisión involuntaria de aquellos falladores.
Es así, que la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SL 373 de 2021, tuvo una visión más amplia y secuencial de las consecuencias que produciría el declarar la ineficacia de un traslado de una persona que estuviera pensionada, fallo que evidentemente fue pacífico y lógico para el sostenimiento financiero del Sistema Pensional, pero la misma vuelve y se queda corta al indicar que los afiliados ya pensionados pueden demandar una reparación de perjuicios, aduciendo únicamente que si se considera que “la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora”, situación que no permite determinar con claridad el “¿cómo?”, y el “¿por qué?” se reclaman los mismos, lo que generaría una horda de demandas mal fundamentadas o perjuicios mal reclamados que irían en detrimento del propio pensionado, que a la postre podría interpretarse de manera oscura que los perjuicios podrían ser reclamados de la diferencia que surja de la mesada pensional que le fue reconocida en el Fondo de Pensiones Privado con la que hubiera podido haber obtenido en COLPENSIONES hasta su expectativa de vida.
Por otra parte, también surge la pregunta, si el momento prescriptivo para reclamar la indemnización de perjuicios cuenta a partir de cuándo a ese afiliado le fue reconocida su pensión, ya que existen muchos pensionados, en donde el reconocimiento de su pensión se hizo desde hace más de tres (03) años y desconocían que podían demandar la indemnización de perjuicios, situación jurídica que se vino a conocer únicamente con la sentencia SL 373 de 2021, condición que se configuraría en una doble victimización para estos afiliados, teniendo en cuenta que ya no podrán ser trasladados a COLPENSIONES y recibir una mesada pensional más alta, como tampoco reclamar una indemnización de perjuicios, al ser víctimas del fenómeno prescriptivo trienal, esto acogiéndonos al argumento sentado por la Corte Suprema de Justicia quien formula que solamente hay lugar a reclamar los perjuicios patrimoniales ocasionados si no se ha vencido el término de tres (03) años desde que fuera reconocida su pensión.
Fuente: https://issuu.com/mastermurs/docs/revista_confuturo_4f7ad0cdb2dfe4
